32.二倍工资赔偿义务有哪些例外情形?

答:用人单位在法律规定应当签订书面劳动合同而未签订,理论上应当赔偿二倍工资。但是,用人单位的赔偿责任在实践中既有仲裁时效的限制(请参见我要求单位赔偿未签订劳动合同二倍工资是不是太晚了?),还有某些例外情况下用人单位的责任免除。

第一类例外情况是用人单位对未签订合同没有过错或者是员工过错的情形。实务判例中有种倾向,如果员工不能证明未签订劳动合同的责任在用人单位,则单位也无需承担二倍工资的责任。例如员工休产假导致未能签订合同的。1 邓某、甘肃岚洋科技技术有限公司劳动争议民事一审民事判决书 甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民事判决书 (2021)甘1002民初1831号。案件中,双方签订的招聘简历表载有主要的劳动合同条件并约定三个月试用期满后签订正式合同。法院认为:“在三个月的试用期未满前,原告请产假,双方未在试用期满后签订书面劳动合同,本院无法确定未签订书面劳动合同的过错在谁。”员工属于停薪留职人员、内退人员、待岗或放长假人员,或者单位在筹备阶段或不具备合法主体资格的,或者疫情期间封城原因。2 北京市人力资源和社会保障局发布北京市涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例之四:陈某与某教育咨询公司追索劳动报酬纠纷案——未订合同,用人单位事先通知可免责支付双倍工资。全日制员工与第二家单位建立事实劳动关系且未签订劳动合同的,由于法律对双重劳动关系的限制态度,目前法院也不支持这种情况下的二倍工资。3 种建威、辽宁佳恒楼市传媒有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 辽宁省高级人民法院 民事裁定书 (2021)辽民申2634号。员工与第二家单位建立了事实劳动关系并未签劳动合同,法院认定第二家单位虽然未签订劳动合同,但劳动法不鼓励双重劳动关系,故不支持员工二倍工资的请求。

第二类例外情况是双方倒签劳动合同。用人单位在员工入职后(或原劳动合同到期后)未依法安排签订劳动合同后,为避免二倍工资的责任,与劳动者补签以该员工入职时间为开始日期的劳动合同(但标注真实的签字日期),或者将签字日期倒签为入职后一个月内的劳动合同(俗称倒签劳动合同)。目前各地法院认可这种倒签行为构成对二倍工资责任的豁免的法院包括:广东省、湖北省、江苏淮安市、北京市、山东济南市等地,4 朱峰楠、佛山市南海盐步宝城物业管理有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2019)粤民申12918号;万亚利与武汉市江汉区春苗学校劳动争议申请案 湖北省高级人民法院 民事裁定书 (2014)鄂民申字第00023号;谢耀应、涟水家德宝木制品有限公司劳动争议民事二审民事判决书 江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 (2023)苏08民终91号;徐廷芳等劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2022)京02民终12913号但也有一些地方法院认为补救措施不能免除责任,实施地区包括山东威海、辽宁沈阳市、福建福州市、湖南怀化市等地。5 乳山市城区街道办事处经纬幼儿园、王兴华劳动争议民事再审民事判决书 山东省威海市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁10民再5号、高洪波、济南黄台煤气炉有限公司劳动争议民事二审民事判决书 山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁01民终6595号、郝贵东诉辽宁强盾防火门有限公司劳动争议案 沈阳市于洪区人民法院 民事判决书 (2016)辽0114民初1281号、李津、福建省天牛山房地产开发有限公司劳动争议二审民事判决书 福建省福州市中级人民法院 民事判决书 (2016)闽01民终4499号(此案似乎暗示单位倒签劳动合同仍需承担二倍工资责任)、湖南怀城物业经营管理有限公司与李莉劳动争议上诉案 湖南省怀化市中级人民法院 民事判决书 (2017)湘12民终64号

第三类例外情形是劳务派遣被认定无效后,由于劳动者与派遣单位劳动合同的存在,用工单位不构成未与劳动者签订劳动合同。目前江苏省、北京、吉林长春法院的判例认为虽然劳务派遣合同无效但毕竟劳动合同已经存在,不能认定二倍工资的责任。6张海与常州市公共交通集团有限责任公司劳动争议二审民事判决书 江苏省常州市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏04民终3389号、唐革胤与长春大学、吉林省靖艺物业服务有限公司、长春市泽众物业服务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2018)吉01民终1423号、刘新军与北京建工集团有限责任公司劳动争议上诉案 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2014)二中民终字第11879号。但也有判例对恶意规避用人单位义务的,即使有无效的派遣合同仍然认定用工单位未与员工签订劳动合同应当承担二倍工资责任。7罗玉玲、中移铁通有限公司孝感分公司劳动争议二审民事判决书 湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 (2019)鄂09民终798号(该案是用工单位使用多家公司派遣恶意规避单位义务,法院判定用工单位未与该员工签订劳动合同应当承担二倍工资义务)。至于劳务派遣无效后,用工单位与劳动者的事实劳动关系的合同期限为何种性质,法律没有规定,司法判例也很少涉及。8 似乎有判例认为劳务派遣无效后,这种新派遣到用工单位的员工与用工单位的劳动合同期限应当参照劳务派遣合同的固定期限。

第四类例外情形是固定期限合同到期后双方继续履行劳动关系一个月后也未再签订合同,是否应当视为未签订劳动合同。这个问题似乎是法律和实务的盲区。广东省高院和深圳中院等法院法院都有案例援引最高院的司法解释认为这属于已经签订劳动合同,不支持二倍工资的请求。9 深圳市中洲投资控股股份有限公司与黄育进劳动合同纠纷案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2016)粤03民终11048号、张昌辉诉肇庆市金富玩具有限公司劳动争议纠纷案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2014)粤高法民申字第2155号、李远宇、汕尾市汇能电力物业有限公司等与劳动和社会保障行政管理复查与审判监督案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2015)粤高法民申字第2501号、许俊鸿、武汉凯比思电力设备有限公司追索劳动报酬纠纷民事再审民事判决书 湖北省高级人民法院 民事判决书 (2020)鄂民再156号。“(2001)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定,“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”根据该条司法解释,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件续订劳动合同。在此种情况下,双方当事人的权利义务受原劳动合同约束,不存在权利义务不确定的状态,订立书面劳动合同的目的已经实现。” 胡碧琴、凯里市友好妇科医院劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 贵州省高级人民法院 民事裁定书 (2020)黔民申3662号。王勇杰、巴奴毛肚火锅有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2021)豫民申2737号。郑彦、河南爱醒刻贸易有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2021)豫民申523号。但也存在大量相反的法院判例。10 深圳市穿穿科技开发有限公司与胡学章追索劳动报酬和经济补偿纠纷上诉案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤03民终15288号、陈裕和诉湛江市明景物业服务有限公司劳动争议纠纷案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2015)粤高法民申字第1661号、刘明山、哈尔滨杉木劳务派遣有限公司劳动争议再审民事判决书 黑龙江省高级人民法院 民事判决书 (2020)黑民再291号。重庆楷迪汽车销售服务有限公司与谭真劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2020)渝民申2740号。许俊鸿、武汉凯比思电力设备有限公司追索劳动报酬纠纷民事再审民事判决书 湖北省高级人民法院 民事判决书 (2020)鄂民再156号。这里需要注意的是,广东省高院和深圳中院都出现了完全相反的案例。

二倍工资是《劳动合同法》下的新制定的新型劳动赔偿项目。就像其他很多劳动法规则一样,立法者制定的二倍工资规则留下了更多的缺陷漏洞需要法院和劳动关系各方在实践中摸索和试探。

本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》(一本以判例回答“我该怎么办?”的书)的一篇内容。
 
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注释

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    邓某、甘肃岚洋科技技术有限公司劳动争议民事一审民事判决书 甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民事判决书 (2021)甘1002民初1831号。案件中,双方签订的招聘简历表载有主要的劳动合同条件并约定三个月试用期满后签订正式合同。法院认为:“在三个月的试用期未满前,原告请产假,双方未在试用期满后签订书面劳动合同,本院无法确定未签订书面劳动合同的过错在谁。”
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    北京市人力资源和社会保障局发布北京市涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例之四:陈某与某教育咨询公司追索劳动报酬纠纷案——未订合同,用人单位事先通知可免责支付双倍工资。
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    种建威、辽宁佳恒楼市传媒有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 辽宁省高级人民法院 民事裁定书 (2021)辽民申2634号。员工与第二家单位建立了事实劳动关系并未签劳动合同,法院认定第二家单位虽然未签订劳动合同,但劳动法不鼓励双重劳动关系,故不支持员工二倍工资的请求。
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    朱峰楠、佛山市南海盐步宝城物业管理有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2019)粤民申12918号;万亚利与武汉市江汉区春苗学校劳动争议申请案 湖北省高级人民法院 民事裁定书 (2014)鄂民申字第00023号;谢耀应、涟水家德宝木制品有限公司劳动争议民事二审民事判决书 江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 (2023)苏08民终91号;徐廷芳等劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2022)京02民终12913号
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    乳山市城区街道办事处经纬幼儿园、王兴华劳动争议民事再审民事判决书 山东省威海市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁10民再5号、高洪波、济南黄台煤气炉有限公司劳动争议民事二审民事判决书 山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁01民终6595号、郝贵东诉辽宁强盾防火门有限公司劳动争议案 沈阳市于洪区人民法院 民事判决书 (2016)辽0114民初1281号、李津、福建省天牛山房地产开发有限公司劳动争议二审民事判决书 福建省福州市中级人民法院 民事判决书 (2016)闽01民终4499号(此案似乎暗示单位倒签劳动合同仍需承担二倍工资责任)、湖南怀城物业经营管理有限公司与李莉劳动争议上诉案 湖南省怀化市中级人民法院 民事判决书 (2017)湘12民终64号
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    张海与常州市公共交通集团有限责任公司劳动争议二审民事判决书 江苏省常州市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏04民终3389号、唐革胤与长春大学、吉林省靖艺物业服务有限公司、长春市泽众物业服务有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2018)吉01民终1423号、刘新军与北京建工集团有限责任公司劳动争议上诉案 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2014)二中民终字第11879号。
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    罗玉玲、中移铁通有限公司孝感分公司劳动争议二审民事判决书 湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 (2019)鄂09民终798号(该案是用工单位使用多家公司派遣恶意规避单位义务,法院判定用工单位未与该员工签订劳动合同应当承担二倍工资义务)。
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    似乎有判例认为劳务派遣无效后,这种新派遣到用工单位的员工与用工单位的劳动合同期限应当参照劳务派遣合同的固定期限。
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    深圳市中洲投资控股股份有限公司与黄育进劳动合同纠纷案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2016)粤03民终11048号、张昌辉诉肇庆市金富玩具有限公司劳动争议纠纷案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2014)粤高法民申字第2155号、李远宇、汕尾市汇能电力物业有限公司等与劳动和社会保障行政管理复查与审判监督案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2015)粤高法民申字第2501号、许俊鸿、武汉凯比思电力设备有限公司追索劳动报酬纠纷民事再审民事判决书 湖北省高级人民法院 民事判决书 (2020)鄂民再156号。“(2001)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定,“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”根据该条司法解释,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件续订劳动合同。在此种情况下,双方当事人的权利义务受原劳动合同约束,不存在权利义务不确定的状态,订立书面劳动合同的目的已经实现。” 胡碧琴、凯里市友好妇科医院劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 贵州省高级人民法院 民事裁定书 (2020)黔民申3662号。王勇杰、巴奴毛肚火锅有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2021)豫民申2737号。郑彦、河南爱醒刻贸易有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2021)豫民申523号。
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    深圳市穿穿科技开发有限公司与胡学章追索劳动报酬和经济补偿纠纷上诉案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤03民终15288号、陈裕和诉湛江市明景物业服务有限公司劳动争议纠纷案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2015)粤高法民申字第1661号、刘明山、哈尔滨杉木劳务派遣有限公司劳动争议再审民事判决书 黑龙江省高级人民法院 民事判决书 (2020)黑民再291号。重庆楷迪汽车销售服务有限公司与谭真劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2020)渝民申2740号。许俊鸿、武汉凯比思电力设备有限公司追索劳动报酬纠纷民事再审民事判决书 湖北省高级人民法院 民事判决书 (2020)鄂民再156号。

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