71.我的停工留薪期满了但劳动能力鉴定申请正在审批中,单位应当怎样支付我的工资?

答:停工留薪期满但劳动能力鉴定申请正在审批这段时间是一个特殊阶段,单位和员工都需要等待劳动能力鉴定结果以决定员工能否获得工伤保险基金的补偿和是否需要继续履行劳动关系等,因此单位不应当在此阶段解除劳动关系。

工伤职业病员工在此阶段的工资待遇标准,目前司法实践有以下的做法:一是病假工资标准,这是主流的司法判例意见,包括北京市、天津市、重庆市、山东省、江西省、深圳市、湖北省黄冈市、山西省晋城市;1 周伶与用友网络科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2023)京01民终1928号。本案中员工被认定工伤,但在劳动合同到期单位终止合同前都未申请劳动能力鉴定,法院认定单位未告知员工不申请劳动能力鉴定的后果,故后来的劳动能力鉴定结论之前双方劳动关系延续,且单位应当按照病假工资标准发放等待结论期间的工资。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,未能上班的由用人单位按月发放给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。” 《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条。黄善明与南昌铁路局南平车务段劳动争议纠纷上诉案 福建省南平市中级人民法院 民事判决书 (2015)南民终字第529号。“工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的,享受的只是“工伤医疗待遇”,黄善明将“工伤医疗待遇”理解为包括原有的工资福利待遇,实属扩大解释,系对该条文的错误理解,故黄善明的诉请没有法律依据,不予支持。 ” 2023年天津市高级人民法院发布8起劳动争议典型案例之六:王某诉某酒店劳动争议案。法院生效裁判认为,“王某已被认定为工伤,应按照有关规定享受工伤待遇。王某在停工留薪期满后以病情为由未返岗工作,某酒店对此按照医疗期处理。医疗期满后,王某仍以病情为由拒绝到岗……”倪某某、湖北鸿路钢结构有限公司劳动争议民事二审民事判决书 湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 (2022)鄂11民终1472号。冯护林与晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司劳动争议二审民事判决书 山西省晋城市中级人民法院 民事判决书 (2020)晋05民终877号。吴成鹏与北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司深圳分公司、北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司劳动争议一审民事判决书 广东省深圳市福田区人民法院 民事判决书 (2018)粤0304民初871号。第二种是适用最低工资标准,出现于陕西省、福建省漳州市的一些案例2 任向建与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 陕西省高级人民法院 民事裁定书 (2020)陕民申1395号。申国清与鑫泰建设集团有限公司劳动争议一审民事判决书 福建省漳州市芗城区人民法院 民事判决书 (2020)闽0602民初3392号。“被告应支付给原告自停工留薪期满至原告评残前(即2018年7月13日至2019年12月20日)的最低工资。”;第三种是停工留薪期工资标准,判例有来自天津二中院、江苏淮安市中院和福建厦门市中院。3 天津兴剑伟业金属制品有限公司、刘建伟劳动争议民事二审民事判决书 天津市第二中级人民法院 民事判决书 (2021)津02民终7855号。法院认为应当按照实得工资(即停工留薪期 )标准支付员工劳动能力鉴定期间的工资。江苏绿野建筑发展有限公司与刘国庆劳动争议二审民事判决书 江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏08民终166号,法院认为:“关于医疗期至劳动能力鉴定期间工资。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前,用人单位不能安排工作的,原工资福利待遇照发。”秋野地(厦门)户外装备科技有限公司、李才会劳动争议二审民事判决书 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2020)闽02民终4701号。本案员工手指工伤后4个月获工伤认定、9个月左右劳动能力鉴定结论为无伤残等级且停工留薪期3个月。员工在劳动能力鉴定结论前多次住院和门诊基本未上班。法院判决停工留薪期满后劳动能力鉴定前待的工资待遇等同停工留薪待遇。第四种做法是上海市判例,规定非法用工的工伤员工劳动能力鉴定结论前的工资按照统筹地区(应当是指上海市全地区范围)上年度职工平均工资确定。4原告杨关旺诉被告上海昂友厨房设备有限公司其他劳动争议纠纷案 上海市奉贤区人民法院 民事判决书 (2015)奉民三(民)初字第3470号。“本案应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。根据该办法第四条、第五条的规定,被告应支付原告在劳动能力鉴定前进行治疗期间的生活费及一次性赔偿金,标准按照统筹地区上年度职工月平均工资确定。”第五种做法是辽宁本溪中院和湖北鄂州中院的判例指出如果劳动能力鉴定结论前员工未上班,则单位无需支付员工该期间的工资。5 何国华、江苏建泰建筑劳务有限公司劳动争议民事一审民事判决书 江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2021)苏0891民初3334号。法院认为员工被认定没有伤残,不支持从停工留薪期满至劳动能力鉴定结论期间的工资福利。本溪富虹房地产开发建筑有限公司与方伟新劳动争议上诉案 辽宁省本溪市中级人民法院 民事判决书 (2015)本民一终字第00409号。该案中员工停工留薪期六个月,伤后6个半月劳动能力鉴定结论9级伤残,期满后医嘱继续休养一个月。二审法院将7.5个月停工留薪工资改判停工留薪期待遇为6.5个月,即医嘱休养的一个月无薪。唯品会(湖北)电子商务有限公司、罗龙劳动争议民事二审民事判决书 湖北省鄂州市中级人民法院 民事判决书 (2021)鄂07民终642号。“但罗龙主张停工留薪期满后仍需治疗期间的病假工资没有法律依据,故本院不予支持。”

虽然用人单位不能在停工留薪期满后、劳动能力鉴定结论出来之前解除与员工的劳动关系,但如果员工在此期间并无医嘱需要继续治疗或休息,员工当然有义务返回岗位上班。员工没有正当理由拒绝上班的,单位可以不支付工资甚至可以违反劳动纪律解雇该员工。6 各地法规和司法判例都有此原则,2004年《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条、2004《关于执行〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的意见》第24条(虽已失效,但最新的征求意见稿仍保留了此规定)。

很显然,停工留薪期满后劳动能力鉴定结论之前的待遇存在令人忧虑的司法审判的不一致性。我们认为根本原因在于法律规则和劳动能力鉴定制度的缺陷。劳动能力鉴定的申请和审批流程需要改革,增加申请启动、审批时间和结果的确定性和可预期性,在此基础上缩短这个不确定期间的时长、明确该期间的待遇规则。

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注释

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    周伶与用友网络科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2023)京01民终1928号。本案中员工被认定工伤,但在劳动合同到期单位终止合同前都未申请劳动能力鉴定,法院认定单位未告知员工不申请劳动能力鉴定的后果,故后来的劳动能力鉴定结论之前双方劳动关系延续,且单位应当按照病假工资标准发放等待结论期间的工资。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,未能上班的由用人单位按月发放给生活津贴,其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。” 《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条。黄善明与南昌铁路局南平车务段劳动争议纠纷上诉案 福建省南平市中级人民法院 民事判决书 (2015)南民终字第529号。“工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的,享受的只是“工伤医疗待遇”,黄善明将“工伤医疗待遇”理解为包括原有的工资福利待遇,实属扩大解释,系对该条文的错误理解,故黄善明的诉请没有法律依据,不予支持。 ” 2023年天津市高级人民法院发布8起劳动争议典型案例之六:王某诉某酒店劳动争议案。法院生效裁判认为,“王某已被认定为工伤,应按照有关规定享受工伤待遇。王某在停工留薪期满后以病情为由未返岗工作,某酒店对此按照医疗期处理。医疗期满后,王某仍以病情为由拒绝到岗……”倪某某、湖北鸿路钢结构有限公司劳动争议民事二审民事判决书 湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 (2022)鄂11民终1472号。冯护林与晋城市城区雅美洁环卫清运有限公司劳动争议二审民事判决书 山西省晋城市中级人民法院 民事判决书 (2020)晋05民终877号。吴成鹏与北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司深圳分公司、北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司劳动争议一审民事判决书 广东省深圳市福田区人民法院 民事判决书 (2018)粤0304民初871号。
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    任向建与陕西恒源投资集团赵家梁煤矿有限责任公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 陕西省高级人民法院 民事裁定书 (2020)陕民申1395号。申国清与鑫泰建设集团有限公司劳动争议一审民事判决书 福建省漳州市芗城区人民法院 民事判决书 (2020)闽0602民初3392号。“被告应支付给原告自停工留薪期满至原告评残前(即2018年7月13日至2019年12月20日)的最低工资。”
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    天津兴剑伟业金属制品有限公司、刘建伟劳动争议民事二审民事判决书 天津市第二中级人民法院 民事判决书 (2021)津02民终7855号。法院认为应当按照实得工资(即停工留薪期 )标准支付员工劳动能力鉴定期间的工资。江苏绿野建筑发展有限公司与刘国庆劳动争议二审民事判决书 江苏省淮安市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏08民终166号,法院认为:“关于医疗期至劳动能力鉴定期间工资。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前,用人单位不能安排工作的,原工资福利待遇照发。”秋野地(厦门)户外装备科技有限公司、李才会劳动争议二审民事判决书 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2020)闽02民终4701号。本案员工手指工伤后4个月获工伤认定、9个月左右劳动能力鉴定结论为无伤残等级且停工留薪期3个月。员工在劳动能力鉴定结论前多次住院和门诊基本未上班。法院判决停工留薪期满后劳动能力鉴定前待的工资待遇等同停工留薪待遇。
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    原告杨关旺诉被告上海昂友厨房设备有限公司其他劳动争议纠纷案 上海市奉贤区人民法院 民事判决书 (2015)奉民三(民)初字第3470号。“本案应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。根据该办法第四条、第五条的规定,被告应支付原告在劳动能力鉴定前进行治疗期间的生活费及一次性赔偿金,标准按照统筹地区上年度职工月平均工资确定。”
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    何国华、江苏建泰建筑劳务有限公司劳动争议民事一审民事判决书 江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2021)苏0891民初3334号。法院认为员工被认定没有伤残,不支持从停工留薪期满至劳动能力鉴定结论期间的工资福利。本溪富虹房地产开发建筑有限公司与方伟新劳动争议上诉案 辽宁省本溪市中级人民法院 民事判决书 (2015)本民一终字第00409号。该案中员工停工留薪期六个月,伤后6个半月劳动能力鉴定结论9级伤残,期满后医嘱继续休养一个月。二审法院将7.5个月停工留薪工资改判停工留薪期待遇为6.5个月,即医嘱休养的一个月无薪。唯品会(湖北)电子商务有限公司、罗龙劳动争议民事二审民事判决书 湖北省鄂州市中级人民法院 民事判决书 (2021)鄂07民终642号。“但罗龙主张停工留薪期满后仍需治疗期间的病假工资没有法律依据,故本院不予支持。”
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    各地法规和司法判例都有此原则,2004年《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条、2004《关于执行〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的意见》第24条(虽已失效,但最新的征求意见稿仍保留了此规定)。

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