43.两次固定期限合同后应当签订无固定期限劳动合同吗?

答:《劳动合同法》设置了新的法律规定,即劳动合同双方连续两次签订固定期限合同,双方继续劳动关系且劳动者要求签订无固定期限合同的,用人单位应当在第二次固定合同期限到期后与员工签订无固定期限劳动合同。1 《劳动合同法》第十四条第二款第三项。这是一个模糊的、在实践中引起不同司法判决的规则。

这里通常存在四个问题。

第一个问题是如何认定“连续两次”。“连续两次”是指两次固定期限劳动合同之间没有中断,但特殊情形是两次固定劳动合同之间的短暂中断的期间单位有代缴社保但无发薪且员工并未提供劳动。这种情况下,该两次固定劳动合同可能被视为连续,2 甘肃省烟草公司庆阳市公司与李翔鸿确认劳动关系纠纷民事二审判决书 甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 (2012)庆中民终字第604号。该案中从2008年7月至11月之间的4个月双方未订立劳动合同,单位未发薪但员工也未离开该单位另找其他工作,该单位也继续为李翔鸿缴纳社会保险金,法院认为上述行为是双方存在劳动关系的默认而不是中断,故两次劳动合同呈连续状态,属于连续两次签订劳动合同。还有个别地方例如山西省规定两次固定劳动合同之间的中断不足六个月的,视为连续签订两次固定期限合同。3 《陕西省劳动合同条例》第11条规定,用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起6个月内再次订立固定期限劳动合同的,视为连续订立两次固定期限劳动合同。

如果双方在签订第一次固定期限劳动合同后,对该合同的期限进行了变更,这种情况不能被认定为连续两次签订劳动合同,而应当视为对第一次劳动合同合同的变更。4 曾万兴与重庆光大机械厂有限公司劳动争议一审民事判决书 重庆市江津区人民法院 民事判决书 (2016)渝0116民初5484号 。该案中,双方于2013年12月签订了一份期限到2016年11月的劳动合同,该合同尚未到期,双方又于2014年2月签订另一份期限到2014年12月的合同。法院认为,该合同应视为双方对原合同条件的变更,不属于连续签订两次固定期限劳动合同的情形。另外,用人单位与员工先签订一份试用期合同,期满后再签订一份固定期限合同时,由于仅约定试用期的劳动合同的法律后果是无试用期的固定期限合同 ,5 《劳动合同法》第十九条。因此后续的固定期限合同期满后,双方已经构成了连续两次签订固定期限劳动合同。

第二个问题是第二次固定期限合同到期后,双方签订第三份固定期限劳动合同的后果。目前各地法院有不同的认识。有的地方法院例如北京市二中院认定该第三份固定期限合同没有效力,应当视为已经签订无固定期限劳动合同。6 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十四条: “劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。 根据《劳动合同法》第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”北京团兴劳动与社会保险服务有限公司等与曾俊如劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2023)京02民终4582号。但是,大部分法院包括广东省、吉林省、贵州省、四川省、浙江省、湖南省长沙市、广西壮族自治区贺州市、山东威海市的一些法院持相反的观点,即认为第三次固定期限合同的签订是劳动者同意放弃无固定期限劳动合同权利,自愿签订第三次固定期限的劳动合同有效且有约束力。7 福泉峰邻天下大酒店有限公司、薛小英劳动争议民事二审民事判决书 贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 (2021)黔27民终3593号。“薛小英在连续签订两次固定期限的劳动合同后……没有要求峰邻公司签订无固定期限的劳动合同,反而又再次签订了固定期限一年的劳动合同,应视为对本人自身权利的处分。”岑勇、北京银河万佳电子技术有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省成都市中级人民法院 民事裁定书 (2020)川01民申164号、石美、广东南油对外服务有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2018)粤01民终23176号。徐澄诉中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司等劳动争议案 浙江省高级人民法院 民事裁定书 (2015)浙民申字第1078号。白梅、舟山群岛新区海纳服务有限公司劳动争议二审民事判决书 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 (2022)浙09民终370号。湖南潭衡高速公路开发有限公司、刘芳劳动争议二审民事判决书 湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 (2020)湘01民终4763号。钟国兴、金鸡药业股份有限公司劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民事判决书 (2019)桂11民终1027号。王国仲、威海市海明威集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书 山东省威海市中级人民法院 民事判决书 (2018)鲁10民终422号。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》第13条的规定:“连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位是否有权终止劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。”

第三个问题是第二次固定期限合同到期后双方未续签合同但继续履行双方的劳动关系性质。湖南省郴州市、广西桂林市和辽宁省沈阳市中院有判例认为第二次固定期限合同到期后,应当按照一月内签订合同,未签订合同的双方为事实劳动关系,满一年未签订合同时则双方成立无固定期限合同关系。8 王永红与湖南华信稀贵科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书 湖南省郴州市中级人民法院 民事判决书 (2019)湘10民终2540号。法院认定第二次合同期满后一年开始双方存在无固定期限合同关系,但未说明到期后一年内双方的合同性质。韩勇林、兴安县殡葬管理所劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民事判决书 (2020)桂03民终1903号。沈阳学大教育培训学校、程琳劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽01民终18861号。而北京二中院、安徽省芜湖市、陕西省西安市、广西北海市中院则有判例认为该第二次固定期限合同期满后第二天如果双方继续劳动关系,则自动转为无固定期限合同。9 芜湖安华玻璃有限公司与晋小妹劳动争议二审民事判决书 安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 (2017)皖02民终1041号。周蕾、陕西清扬环境科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2022)陕01民终11010号。北海昊海房地产开发有限公司、刘光轩劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 (2018)桂05民终871号。中投信用担保有限公司与易中华劳动争议一审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2018)京02民初282号。

第四个问题是单位是否有权终止第二次固定期限合同。《劳动合同法》第十四条关于两次连续订立固定期限合同的条款并没有明确规定在第二次固定期限合同到期前以及到期后的单位终止合同权利。对于单位在第二次固定期限合同到期前的终止权,目前实践中法院判例有两种做法。

第一种观点是认为第二次固定期限合同到期前,只要员工提出来要求合同到期后续签无固定期限合同,并且不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项的情形,用人单位必须在第二次合同到期时签订无固定期限合同。10 北京天正中广置业有限公司与李重光劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2023)京02民终2299号。“本院认为,本案中,李重光与中广置业公司已连续订立两次固定期限劳动合同,在第二次劳动合同到期前,李重光已向中广置业公司书面提出签订无固定期限劳动合同的要求,双方应依法签订无固定期限劳动合同。”天津贝利泰陶瓷有限公司、吴淑立劳动争议二审民事判决书 天津市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)津01民终4510号。“上诉人与被上诉人连续两次订立固定期限劳动合同,上诉人员工离职审批表载明离职原因“不同意因为没到退休年龄”,且上诉人未举证证明被上诉人存在《中华人民共和国《劳动合同法》》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,故上诉人应与被上诉人订立无固定期限劳动合同。”郭强、长春经开集团物业服务有限公司经济补偿金纠纷民事二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2022)吉01民终1920号。李延锟、青岛公交集团市北巴士有限公司劳动争议民事二审民事判决书 山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终16126号。江婉媚、清远市汇业物业管理服务有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书 广东省清远市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤18民终1809号。法院认为员工未在第二次合同到期前提出续签,则双方合同到期终止。何宝兰、上饶市新思维人力资源有限公司劳动争议二审民事判决书 江西省上饶市中级人民法院 民事判决书 (2020)赣11民终14号。四川家报传媒有限责任公司、杨桅劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省高级人民法院 民事裁定书 (2019)川民申6019号。宁仙仙诉伍尔特电子(重庆)有限公司劳动合同纠纷案 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2015)渝高法民申字第00383号。邢志华与苏州港大思培科技职业学院劳动合同纠纷申请案 江苏省高级人民法院 民事裁定书 (2014)苏审二民申字第0632号。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》第13条的规定:“连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位是否有权终止劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。” 陈戈、广州绿地房地产开发有限公司劳动争议民事二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2022)粤01民终24675号。北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店与王福平劳动争议二审民事判决书 北京市第三中级人民法院 民事判决书 (2021)京03民终170号。该案中员工合同到期前并未主动要求续签而主张在与单位沟通中表示愿意续签,单位未能反驳,故认定单位到期后终止违法。国泰达鸣精密机件(深圳)有限公司、欧强华劳动争议二审民事判决书 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤03民终17549号。“这一条款应理解为,当第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位没有终止劳动合同的权利,除非劳动者决定不续订劳动合同,或者提出订立固定期限劳动合同,否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。”这就是说,单位在第二次固定合同期限到期时没有终止权,除非员工犯有严重过错或能力不胜任或健康不胜任。持有这种观点的是大部分的法院,广东省高院、四川省高院、吉林省高院、重庆市高院、江苏省高院、北京第二和第三中院、广东省深圳市、广州市、清远市中院、山东省青岛市中院、天津一中院、吉林省长春市中院、江西省上饶市中院的案例。

第二种做法是少数法院包括上海市高院、河南省高院和辽宁省大连市中院则认为,用人单位在第二次固定期限合同到期前有否决权,双方续签无固定期限合同必须以双方就继续劳动关系达成合意为前提。11 耿晓军与华金证券股份有限公司河南分公司等劳动争议纠纷申请再审案 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2022)豫民申2561号。“根据上述法律规定,应当订立无固定期限劳动合同的情形是指用人单位已经与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订劳动合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。因此该条款适用的前提条件是双方就第三次续订劳动合同达成合意。本案中,双方劳动合同到期前,华金证券股份有限公司明确表示到期后不再与耿晓军续签劳动合同,并于2021年10月8日向耿晓军出具《终止劳动合同通知书》,双方未就续签第三次劳动合同达成合意,不符合“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”的情形。”赵利营与爱玛客服务产业(中国)有限公司上海分公司劳动合同纠纷审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2019)沪民申1423号。高雪龙与玛弗罗零部件(大连)有限公司经济补偿金纠纷上诉案 辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 (2015)大民五终字第5号。2021最高院劳动争议的司法解释一似乎也暗示着第二次固定期限劳动合同到期后单位有单方终止权。12 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十四条,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。

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注释

  • 1
    《劳动合同法》第十四条第二款第三项。
  • 2
    甘肃省烟草公司庆阳市公司与李翔鸿确认劳动关系纠纷民事二审判决书 甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 (2012)庆中民终字第604号。该案中从2008年7月至11月之间的4个月双方未订立劳动合同,单位未发薪但员工也未离开该单位另找其他工作,该单位也继续为李翔鸿缴纳社会保险金,法院认为上述行为是双方存在劳动关系的默认而不是中断,故两次劳动合同呈连续状态,属于连续两次签订劳动合同。
  • 3
    《陕西省劳动合同条例》第11条规定,用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起6个月内再次订立固定期限劳动合同的,视为连续订立两次固定期限劳动合同。
  • 4
    曾万兴与重庆光大机械厂有限公司劳动争议一审民事判决书 重庆市江津区人民法院 民事判决书 (2016)渝0116民初5484号 。该案中,双方于2013年12月签订了一份期限到2016年11月的劳动合同,该合同尚未到期,双方又于2014年2月签订另一份期限到2014年12月的合同。法院认为,该合同应视为双方对原合同条件的变更,不属于连续签订两次固定期限劳动合同的情形。
  • 5
    《劳动合同法》第十九条。
  • 6
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十四条: “劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。 根据《劳动合同法》第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”北京团兴劳动与社会保险服务有限公司等与曾俊如劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2023)京02民终4582号。
  • 7
    福泉峰邻天下大酒店有限公司、薛小英劳动争议民事二审民事判决书 贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 (2021)黔27民终3593号。“薛小英在连续签订两次固定期限的劳动合同后……没有要求峰邻公司签订无固定期限的劳动合同,反而又再次签订了固定期限一年的劳动合同,应视为对本人自身权利的处分。”岑勇、北京银河万佳电子技术有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省成都市中级人民法院 民事裁定书 (2020)川01民申164号、石美、广东南油对外服务有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2018)粤01民终23176号。徐澄诉中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司等劳动争议案 浙江省高级人民法院 民事裁定书 (2015)浙民申字第1078号。白梅、舟山群岛新区海纳服务有限公司劳动争议二审民事判决书 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 (2022)浙09民终370号。湖南潭衡高速公路开发有限公司、刘芳劳动争议二审民事判决书 湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 (2020)湘01民终4763号。钟国兴、金鸡药业股份有限公司劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民事判决书 (2019)桂11民终1027号。王国仲、威海市海明威集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书 山东省威海市中级人民法院 民事判决书 (2018)鲁10民终422号。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》第13条的规定:“连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位是否有权终止劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。”
  • 8
    王永红与湖南华信稀贵科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书 湖南省郴州市中级人民法院 民事判决书 (2019)湘10民终2540号。法院认定第二次合同期满后一年开始双方存在无固定期限合同关系,但未说明到期后一年内双方的合同性质。韩勇林、兴安县殡葬管理所劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民事判决书 (2020)桂03民终1903号。沈阳学大教育培训学校、程琳劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽01民终18861号。
  • 9
    芜湖安华玻璃有限公司与晋小妹劳动争议二审民事判决书 安徽省芜湖市中级人民法院 民事判决书 (2017)皖02民终1041号。周蕾、陕西清扬环境科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2022)陕01民终11010号。北海昊海房地产开发有限公司、刘光轩劳动争议二审民事判决书 广西壮族自治区北海市中级人民法院 民事判决书 (2018)桂05民终871号。中投信用担保有限公司与易中华劳动争议一审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2018)京02民初282号。
  • 10
    北京天正中广置业有限公司与李重光劳动争议二审民事判决书 北京市第二中级人民法院 民事判决书 (2023)京02民终2299号。“本院认为,本案中,李重光与中广置业公司已连续订立两次固定期限劳动合同,在第二次劳动合同到期前,李重光已向中广置业公司书面提出签订无固定期限劳动合同的要求,双方应依法签订无固定期限劳动合同。”天津贝利泰陶瓷有限公司、吴淑立劳动争议二审民事判决书 天津市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)津01民终4510号。“上诉人与被上诉人连续两次订立固定期限劳动合同,上诉人员工离职审批表载明离职原因“不同意因为没到退休年龄”,且上诉人未举证证明被上诉人存在《中华人民共和国《劳动合同法》》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,故上诉人应与被上诉人订立无固定期限劳动合同。”郭强、长春经开集团物业服务有限公司经济补偿金纠纷民事二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2022)吉01民终1920号。李延锟、青岛公交集团市北巴士有限公司劳动争议民事二审民事判决书 山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 (2022)鲁02民终16126号。江婉媚、清远市汇业物业管理服务有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书 广东省清远市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤18民终1809号。法院认为员工未在第二次合同到期前提出续签,则双方合同到期终止。何宝兰、上饶市新思维人力资源有限公司劳动争议二审民事判决书 江西省上饶市中级人民法院 民事判决书 (2020)赣11民终14号。四川家报传媒有限责任公司、杨桅劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省高级人民法院 民事裁定书 (2019)川民申6019号。宁仙仙诉伍尔特电子(重庆)有限公司劳动合同纠纷案 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2015)渝高法民申字第00383号。邢志华与苏州港大思培科技职业学院劳动合同纠纷申请案 江苏省高级人民法院 民事裁定书 (2014)苏审二民申字第0632号。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》第13条的规定:“连续两次订立固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位是否有权终止劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同,用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。” 陈戈、广州绿地房地产开发有限公司劳动争议民事二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2022)粤01民终24675号。北京陕西大厦有限责任公司长安大饭店与王福平劳动争议二审民事判决书 北京市第三中级人民法院 民事判决书 (2021)京03民终170号。该案中员工合同到期前并未主动要求续签而主张在与单位沟通中表示愿意续签,单位未能反驳,故认定单位到期后终止违法。国泰达鸣精密机件(深圳)有限公司、欧强华劳动争议二审民事判决书 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤03民终17549号。“这一条款应理解为,当第二次固定期限劳动合同到期后,用人单位没有终止劳动合同的权利,除非劳动者决定不续订劳动合同,或者提出订立固定期限劳动合同,否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。”
  • 11
    耿晓军与华金证券股份有限公司河南分公司等劳动争议纠纷申请再审案 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2022)豫民申2561号。“根据上述法律规定,应当订立无固定期限劳动合同的情形是指用人单位已经与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订劳动合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。因此该条款适用的前提条件是双方就第三次续订劳动合同达成合意。本案中,双方劳动合同到期前,华金证券股份有限公司明确表示到期后不再与耿晓军续签劳动合同,并于2021年10月8日向耿晓军出具《终止劳动合同通知书》,双方未就续签第三次劳动合同达成合意,不符合“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”的情形。”赵利营与爱玛客服务产业(中国)有限公司上海分公司劳动合同纠纷审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2019)沪民申1423号。高雪龙与玛弗罗零部件(大连)有限公司经济补偿金纠纷上诉案 辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 (2015)大民五终字第5号。
  • 12
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十四条,劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。

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