30.未签订劳动合同二倍工资是怎样计算的?

答:《劳动合同法》对由于用人单位的原因未与员工签订劳动合同的设立了二倍工资的惩罚。如果员工提出赔偿,用人单位原则上应按照应当签订而未签订劳动合同的期间并以该员工的工资为标准按月按日核算向员工支付二倍工资的赔偿。具体核算二倍工资的赔偿额度时,有以下两个问题:

第一个问题是该员工的工资标准如何计算。这个问题在各地法院有很大差异,以广东省法院为代表的判例认为该基数应当包括加班工资以及其他按月发放的待遇,1 广东瑞盛机械制造有限公司、苏胜仁劳动合同纠纷民事二审民事判决书 广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 (2022)粤06民终14814号、广东万洋众创城置业有限公司、郭志明劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2019)粤民申12560号。也有不少其他省份例如辽宁省、甘肃省、新疆自治区、福建省、黑龙江省的法院则主张该基数应按照正常工资(即标准工作时间的每天八小时的工资)计算,2 兰州陈作林陈记餐饮服务有限公司、把婷婷劳动争议民事二审民事判决书 甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 (2022)甘01民终4646号。“本院审查认为,对二倍工资基数的认定应以扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。”大连年强食品有限公司、顾吉斌劳动争议二审判决书 辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽02民终8855号。“年强公司认可其每月向顾吉斌支付的工资中除每月固定工资2420元以外,还包括提成工资、独立送货补助、回货奖励等。除2021年2月工资中包含的300元带薪年假工资外,其他提成工资、补助以及回货奖励等均是顾吉斌正常提供劳动而获得的报酬,应当作为二倍工资差额的计算依据。”吴美儒、沈阳鹿迩商务信息咨询有限公司劳动争议二审判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽01民终10318号。刘昌平诉乌鲁木齐大德全商贸有限公司劳动争议纠纷案 新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事裁定书 (2015)新民申字第232号。“计算未签订劳动合同的二倍工资的基数,应以劳动者获得的月收入扣除加班费、奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。”胡建平与厦门市小胡同餐饮管理有限公司、黄小兵等劳动争议复查与审判监督案 福建省高级人民法院 民事裁定书 (2015)闽民申字第2091号。赵永攀、哈尔滨和胜劳务派遣有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 黑龙江省高级人民法院 民事裁定书 (2019)黑民申3514号。“二审法院扣除上述属于福利性收入即加班工资性质的交通补助100元、加班补贴2400、社保补贴1000元,以基本工资及绩效工资共计6500元作为二倍工资的计算基数并无不当。”似乎大部分法院都认为应当将奖金、提成等非按月发放的待遇不计入工资基数。

第二个问题是如何核算未签订劳动合同应赔偿的期间。这个期间核算受到到以下几个因素的影响,第一是未签订劳动合同责任的类型(包括员工新入职、固定期限合同员工期满、应当签订无固定期限合同的情形)、第二是法律规则下的最长赔偿期间(即根据《劳动合同法》第十四条第三款,应签订合同而未签订满一年后自动转为无固定期限导致的11个月或12个月的时段限制)、第三是仲裁时效的限制。具体如何确定这个期间请参看怎样核算未签订劳动合同的二倍工资赔偿期间?

我们以案例来解释这个二倍工资的计算方法。深圳市李女士于2022年1月1日入职某公司,她在2023年的月工资为5000元,每月加班工资500元。单位一直没有与她签订劳动合同,她于2022年12月31日申请劳动仲裁要求单位向她赔偿二倍工资。她可以获得多少二倍工资的赔偿?

首先用人单位应当于2022年1月31日或之前与她签订书面劳动合同,从2022年2月1日开始,用人单位就开始违反签订书面合同的义务,一直持续到2022年12月31日。李女士于2022年12月31日已经入职满一年,根据《劳动合同法》第十四条,从2023年1月1日开始,李女士与单位之间就自动转为了无固定期限劳动合同,单位自此就不再承担二倍工资的责任。所以,李女士可以获得二倍工资赔偿的期间是2022年2月至12月总共11个月。李女士在这个期间的工资总额为60,500元(11*5,500),所以她应当获得的二倍工资赔偿与她在同期的工资总额相同,也是60,500元。

这个案例我们并未展示仲裁时效对二倍工资应赔偿期间的影响。事实上,如果李女士一直等到2025年才申请劳动仲裁,她就会丧失60,500元的赔偿权利。对仲裁时效影响二倍工资核算的具体方法,请参见我要求单位赔偿未签订劳动合同二倍工资是不是太晚了?

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注释

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    广东瑞盛机械制造有限公司、苏胜仁劳动合同纠纷民事二审民事判决书 广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 (2022)粤06民终14814号、广东万洋众创城置业有限公司、郭志明劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2019)粤民申12560号。
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    兰州陈作林陈记餐饮服务有限公司、把婷婷劳动争议民事二审民事判决书 甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 (2022)甘01民终4646号。“本院审查认为,对二倍工资基数的认定应以扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。”大连年强食品有限公司、顾吉斌劳动争议二审判决书 辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽02民终8855号。“年强公司认可其每月向顾吉斌支付的工资中除每月固定工资2420元以外,还包括提成工资、独立送货补助、回货奖励等。除2021年2月工资中包含的300元带薪年假工资外,其他提成工资、补助以及回货奖励等均是顾吉斌正常提供劳动而获得的报酬,应当作为二倍工资差额的计算依据。”吴美儒、沈阳鹿迩商务信息咨询有限公司劳动争议二审判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2022)辽01民终10318号。刘昌平诉乌鲁木齐大德全商贸有限公司劳动争议纠纷案 新疆维吾尔自治区高级人民法院 民事裁定书 (2015)新民申字第232号。“计算未签订劳动合同的二倍工资的基数,应以劳动者获得的月收入扣除加班费、奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。”胡建平与厦门市小胡同餐饮管理有限公司、黄小兵等劳动争议复查与审判监督案 福建省高级人民法院 民事裁定书 (2015)闽民申字第2091号。赵永攀、哈尔滨和胜劳务派遣有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 黑龙江省高级人民法院 民事裁定书 (2019)黑民申3514号。“二审法院扣除上述属于福利性收入即加班工资性质的交通补助100元、加班补贴2400、社保补贴1000元,以基本工资及绩效工资共计6500元作为二倍工资的计算基数并无不当。”

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