132.如何计算代通知金的金额?

答:根据《劳动合同法》第四十条,用人单位在员工健康不胜任、能力不胜任、客观情况重大变化时解除劳动关系,必须提前一个月通知。用人单位如果未提前一个月通知,或选择立即解除而不继续履行该一个月的通知期的,就必须支付一个月工资的代通知金。

《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定一个月代通知金的计算标准。目前各地法院对此有几种做法。

第一种是以广东省高院、深圳市和广州市中院为代表的代通知金按照经济补偿金的月工资标准确定,即代通知金为员工离职前12个月平均工资,但该平均工资超过当地上年度职工平均工资三倍的,代通知金为三倍的当地上年度职工平均工资。1 李高勤与飞利浦金科威(深圳)实业有限公司劳动争议案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2015)深中法劳终字第648号。张志翔、瑞韵达贸易(上海)有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤01民终25000、25001号。吕悦、惠州市创成发展有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省高级人民法院 民事判决书 (2019)粤民终1592号。请参考怎样计算经济补偿金?

第二种是以湖南省湘潭市中院为代表的法院按照员工离职前12个月平均工资不受封顶限制计算。2 湖南意谱电动系统有限公司、舒雄、桑德集团有限公司劳动争议二审民事判决书 湖南省湘潭市中级人民法院 民事判决书 (2019)湘03民终2178号。郭京申等与曹星等劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)京01民终7032号。第三种是根据《劳动合同法实施条例》按照员工本人上月工资包括加班工资确定,不受封顶限制,也不使用前12个月平均工资。3《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条:“用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

《劳动合同法》第四十一条规定单位在经济性裁员裁员时,必须提前一个月通知工会或员工大会,但并未规定未通知是否需要支付代通知金。目前主流的判例似乎是认为参照《劳动合同法》第四十条的做法,即如果单位未提前三十天通知,则应支付一个月代通知金。4 岑董明、广新海事重工股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书 广东省中山市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤20民终3226号。广新公司已提前一个月通知岑董明解除劳动关系,故岑董明主张的代通知金,于法无据,一审法院不予支持正确。但也有个别法院例如沈阳市中院认为单位在经济性裁员时没有支付代通知金的义务。5 蔡和平、沈阳施道克电力设备有限公司劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2021)辽01民终11092号。

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注释

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    李高勤与飞利浦金科威(深圳)实业有限公司劳动争议案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2015)深中法劳终字第648号。张志翔、瑞韵达贸易(上海)有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤01民终25000、25001号。吕悦、惠州市创成发展有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省高级人民法院 民事判决书 (2019)粤民终1592号。
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    湖南意谱电动系统有限公司、舒雄、桑德集团有限公司劳动争议二审民事判决书 湖南省湘潭市中级人民法院 民事判决书 (2019)湘03民终2178号。郭京申等与曹星等劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2021)京01民终7032号。
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    《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条:“用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
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    岑董明、广新海事重工股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书 广东省中山市中级人民法院 民事判决书 (2021)粤20民终3226号。广新公司已提前一个月通知岑董明解除劳动关系,故岑董明主张的代通知金,于法无据,一审法院不予支持正确。
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    蔡和平、沈阳施道克电力设备有限公司劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 (2021)辽01民终11092号。

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