115.用人单位可以和达到退休年龄的员工终止劳动关系吗?

答:这在法律和实务中是一个比较复杂的问题。《劳动合同法》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。但《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。前一个规定包含了员工达到退休年龄和享受养老保险两个条件,但后一个规定却只有年龄一个条件。

该分歧也反映在具体执法层面。最高院认为劳动关系终止必须同时满足年龄和基本养老保险待遇两个条件,而人力资源部则认为只需要满足年龄条件双方劳动关系即可终止。1 《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》((2015)民一他字第6号):对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字〔2019〕37号:《劳动合同法实施条例〉第二十一条的规定,主要考虑是:劳动者达到法定退休年龄,不再符合劳动法律法规规定的主体资格,即不具备建立劳动关系的条件,劳动合同自然终止…劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者,愿意继续工作的,用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理,依据民事法律关系调整双方的权利义务。

如果员工达到法定退休年龄并且开始享受基本养老保险,前述两个法律规定不会产生不同法律后果,因为这种情况同时满足这两个法律规定。

但是,中国的劳动法实践中普遍存在单位与员工没有购买养老保险,或者即使购买了,但养老保险缴费年限不足15年法定要求的现实情况,导致这些员工到了退休年龄却无法享受养老保险待遇。对这些员工,前述两个规定就会导致完全不同的法律后果。也就是说,用人单位在前一个规则下(必须同时满足达到退休年龄和享受养老保险待遇两个)无法终止该员工的劳动关系,但在后一个规则下就可以(只需满足达到退休年龄一个条件)。这显然带来显著的差异。

目前对达到退休年龄但未享受养老保险的法律后果,全国法院有四种做法:

第一种做法则是劳动关系自动终止。这种做法认为只要劳动者达到退休年龄,无论员工是否享受基本养老保险,双方的劳动关系自动终止。这种做法的省市或法院包括北京市高院、上海市高院、吉林省高院、重庆市高院、浙江省高院、广东省高院、四川成都市。2毛云昌与扶余市拉林灌区管理中心劳动争议一案再审审查民事裁定书 吉林省高级人民法院 民事裁定书 (2020)吉民申2196号。张福秀与重庆旺龙实业(集团)有限公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2020)渝民申873号。耿华先诉金华赛格染整有限公司劳动争议案 浙江省高级人民法院 民事裁定书 (2017)浙民申669号。唐元忠、广州弘业服装有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2020)粤民申1061号(法院认为,劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系终止)。北京市高级人民法院 (2023)京民申94号,田新建与北京阳光金宇养老服务有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书。“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。根据上述规定及原审查明,田新建于2018年11月11日年满六十周岁,达到法定退休年龄,两审法院确认田新建与阳光金宇公司自2017年2月10日至2018年11月11日期间存在劳动关系,此后双方存在劳务关系正确。田新建主张其没有享受到养老保险待遇,认为双方仍存在特殊劳动关系,缺乏依据,原审法院未予支持并无不当。”2015年度成都法院劳动争议十大典型案例之六:王某与某公司劳动争议纠纷案 ——因工伤残后一直工作至法定退休年龄的劳动者在超过法定退休年龄后要求享受的工伤待遇不包括一次性伤残就业补助。汪建宁与上海家化联合股份有限公司其他劳动争议审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2019)沪民申1311号(员工达到法定退休年龄将后劳动关系自然终止)。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定,明确劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系自然终止。

第二种做法是劳动关系自动继续。这种做法认为仍然应当依据最高院民一庭的意见,已达退休年龄但未享受基本养老保险待遇的员工与单位的劳动关系不会自动终止而是自动继续。代表案例是最高院发布的2019年优秀案例中的福建南平中院2018年李秀玉案。另外,河南省郑州市、江西省高院、山东省高院、内蒙古自治区高院也实行这种做法。3 最高人民法院发布全国法院系统2019年度优秀案例,福建省南平市中级人民法院(2018)闽07民终562号,南平市疾病预防控制中心与李秀玉劳动争议纠纷上诉案。“但对于已达法定退休年龄,未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工,并未禁止劳动关系的形成。法律法规亦未禁止使用超过法定退休年龄的劳动者。李秀玉在劳动期间(即2010年11月)达到法定退休年龄,但未依法享受养老保险待遇或领取退休金,故应认定李秀玉与南平疾控中心之间存在劳动关系。”河南郑州中院(2014)郑民一终字第219号,孙长生诉郑州市馨禧成物业服务有限公司劳动争议纠纷案。“本案中,孙长生到郑州市馨禧成物业服务有限公司处工作时虽已超过60周岁,但其原系农民,未享受职工养老保险,也未领取退休金,其按月领取的新型农村社会养老保险金,具有社会福利性质,不同于职工养老保险。本案不符合2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的条件,双方之间形成事实劳动关系,不应按照劳务关系处理。”2019年江西省高级人民法院与江西省人力资源社会保障厅联合发布劳动人事争议十起典型案例之五:黄某与顺安某公司劳动争议纠纷案(员工达到退休年龄劳动关系并不自动终止)。2019 江西省高级人民法院与江西省人力资源社会保障厅联合发布劳动人事争议十起典型案例之五:黄某与顺安某公司劳动争议纠纷案。钟全秀、兴国县城市环境卫生管理所劳动争议再审民事裁定书 江西省高级人民法院 民事裁定书 (2019)赣民再144号。泰安市小天庭酒店管理有限公司、杨文新劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 山东省高级人民法院 民事裁定书 (2021)鲁民申6928号。内蒙古晨报社与丁雪筠劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 (2020)内民申2849号。

第三种做法是劳动关系有条件终止或继续。这种做法下,法院审查员工未能享受养老保险的原因,如果用人单位对此有过错,则双方劳动关系继续。如果用人单位没有过错则双方劳动关系终止而转为劳务关系。这种做法包括天津市高院、辽宁省高院、新疆维吾尔自治区高院、湖南省高院。4 《天津法院劳动争议案件审理指南》第10条第2款规定:因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金,劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的,按照劳动关系处理。周华春与天津成通装饰工程有限公司其他劳动争议、人事争议纠纷再审案 天津市高级人民法院 民事裁定书 (2020)津民申703号。王怀林、辽宁塬盛隆机械有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书,辽宁省高级人民法院 民事裁定书 (2021)辽民申6807号。新疆高院(2022)新民再229号,乌鲁木齐美馨源物业服务有限公司、马东花劳动争议民事再审民事判决书。“本案中,因马东花未享受基本养老保险待遇,故不能直接适用《中华人民共和国《劳动合同法》》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,当然,从本条规定原意出发,如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权,在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害,故对于适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的审查,也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。”湖南省高级人民发布第四届“百篇优秀裁判文书”和“百场优秀庭审”,湖南陋园宾馆有限公司与张某劳动争议上诉案 湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 (2021)湘01民终452号;辽宁省高院(2021)辽民申8056号,李广丽、盖州市环境卫生服务中心劳动争议民事申请再审审查民事裁定书。

第四种做法是认为员工到达退休年龄时劳动关系不会自动终止,但单位有终止的选择权。单位通知劳动关系终止的,双方的劳动关系终止,否则双方劳动关系就继续。这种做法的包括湖北省高院、甘肃省高院、河南省高院和山西省高院。5 襄阳红日万利渣土运输有限公司、卜海波劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 湖北省高级人民法院 民事裁定书 (2020)鄂民申2293号。章彩荷、渭源县迈康保安有限公司劳动争议民事二审民事裁定书 甘肃省高级人民法院 民事裁定书 (2022)甘民申740号。新郑市天塑建材有限责任公司与谷进勤等劳动争议纠纷申请再审案 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2022)豫民申3817号。山西农业大学小麦研究所、张根林劳动争议民事审判监督民事裁定书 山西省高级人民法院 民事裁定书 (2022)晋民申1014号。

综上,用人单位在员工达到法定退休年龄且享受基本养老保险时,可以通知员工终止劳动关系终止,无需支付经济补偿金。但如果员工达到退休年龄时并未享受基本养老保险,双方关系性质如何以及用人单位可以如何处理,则需要看用人单位在哪个省市,来判断双方是终止劳动关系还是延续劳动关系。需要注意的是,前述享受基本养老保险仅限于职工养老保险而不包括城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。

从前述分析可以看出,涉及员工达到法定退休年龄时双方劳动关系的性质认定是一个司法实践中矛盾冲突和复杂难解的问题,而这对劳动者和用人单位可能有重大法律后果,包括员工达到退休年龄时终止劳动关系的合法性以及潜在的违法解除劳动关系赔偿金等责任。

从根本上,到达退休年龄但未享受养老保险的难局,是中国社会保险体系覆盖不完全、法律体系不完善的造成的。因此,最高院或立法机关应当在短期按照平衡劳动者、单位和国家利益原则简化和统一规则,长期应在劳动治理方面做到社会保险的城乡全覆盖以及城乡统一标准。

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注释

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    《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》((2015)民一他字第6号):对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字〔2019〕37号:《劳动合同法实施条例〉第二十一条的规定,主要考虑是:劳动者达到法定退休年龄,不再符合劳动法律法规规定的主体资格,即不具备建立劳动关系的条件,劳动合同自然终止…劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者,愿意继续工作的,用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理,依据民事法律关系调整双方的权利义务。
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    毛云昌与扶余市拉林灌区管理中心劳动争议一案再审审查民事裁定书 吉林省高级人民法院 民事裁定书 (2020)吉民申2196号。张福秀与重庆旺龙实业(集团)有限公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书 重庆市高级人民法院 民事裁定书 (2020)渝民申873号。耿华先诉金华赛格染整有限公司劳动争议案 浙江省高级人民法院 民事裁定书 (2017)浙民申669号。唐元忠、广州弘业服装有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2020)粤民申1061号(法院认为,劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系终止)。北京市高级人民法院 (2023)京民申94号,田新建与北京阳光金宇养老服务有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书。“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。根据上述规定及原审查明,田新建于2018年11月11日年满六十周岁,达到法定退休年龄,两审法院确认田新建与阳光金宇公司自2017年2月10日至2018年11月11日期间存在劳动关系,此后双方存在劳务关系正确。田新建主张其没有享受到养老保险待遇,认为双方仍存在特殊劳动关系,缺乏依据,原审法院未予支持并无不当。”2015年度成都法院劳动争议十大典型案例之六:王某与某公司劳动争议纠纷案 ——因工伤残后一直工作至法定退休年龄的劳动者在超过法定退休年龄后要求享受的工伤待遇不包括一次性伤残就业补助。汪建宁与上海家化联合股份有限公司其他劳动争议审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2019)沪民申1311号(员工达到法定退休年龄将后劳动关系自然终止)。《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定,明确劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的,劳动关系自然终止。
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    最高人民法院发布全国法院系统2019年度优秀案例,福建省南平市中级人民法院(2018)闽07民终562号,南平市疾病预防控制中心与李秀玉劳动争议纠纷上诉案。“但对于已达法定退休年龄,未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工,并未禁止劳动关系的形成。法律法规亦未禁止使用超过法定退休年龄的劳动者。李秀玉在劳动期间(即2010年11月)达到法定退休年龄,但未依法享受养老保险待遇或领取退休金,故应认定李秀玉与南平疾控中心之间存在劳动关系。”河南郑州中院(2014)郑民一终字第219号,孙长生诉郑州市馨禧成物业服务有限公司劳动争议纠纷案。“本案中,孙长生到郑州市馨禧成物业服务有限公司处工作时虽已超过60周岁,但其原系农民,未享受职工养老保险,也未领取退休金,其按月领取的新型农村社会养老保险金,具有社会福利性质,不同于职工养老保险。本案不符合2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的按劳务关系处理的条件,双方之间形成事实劳动关系,不应按照劳务关系处理。”2019年江西省高级人民法院与江西省人力资源社会保障厅联合发布劳动人事争议十起典型案例之五:黄某与顺安某公司劳动争议纠纷案(员工达到退休年龄劳动关系并不自动终止)。2019 江西省高级人民法院与江西省人力资源社会保障厅联合发布劳动人事争议十起典型案例之五:黄某与顺安某公司劳动争议纠纷案。钟全秀、兴国县城市环境卫生管理所劳动争议再审民事裁定书 江西省高级人民法院 民事裁定书 (2019)赣民再144号。泰安市小天庭酒店管理有限公司、杨文新劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 山东省高级人民法院 民事裁定书 (2021)鲁民申6928号。内蒙古晨报社与丁雪筠劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 (2020)内民申2849号。
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    《天津法院劳动争议案件审理指南》第10条第2款规定:因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金,劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的,按照劳动关系处理。周华春与天津成通装饰工程有限公司其他劳动争议、人事争议纠纷再审案 天津市高级人民法院 民事裁定书 (2020)津民申703号。王怀林、辽宁塬盛隆机械有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书,辽宁省高级人民法院 民事裁定书 (2021)辽民申6807号。新疆高院(2022)新民再229号,乌鲁木齐美馨源物业服务有限公司、马东花劳动争议民事再审民事判决书。“本案中,因马东花未享受基本养老保险待遇,故不能直接适用《中华人民共和国《劳动合同法》》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”的规定,当然,从本条规定原意出发,如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权,在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害,故对于适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的审查,也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。”湖南省高级人民发布第四届“百篇优秀裁判文书”和“百场优秀庭审”,湖南陋园宾馆有限公司与张某劳动争议上诉案 湖南省长沙市中级人民法院 民事判决书 (2021)湘01民终452号;辽宁省高院(2021)辽民申8056号,李广丽、盖州市环境卫生服务中心劳动争议民事申请再审审查民事裁定书。
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    襄阳红日万利渣土运输有限公司、卜海波劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 湖北省高级人民法院 民事裁定书 (2020)鄂民申2293号。章彩荷、渭源县迈康保安有限公司劳动争议民事二审民事裁定书 甘肃省高级人民法院 民事裁定书 (2022)甘民申740号。新郑市天塑建材有限责任公司与谷进勤等劳动争议纠纷申请再审案 河南省高级人民法院 民事裁定书 (2022)豫民申3817号。山西农业大学小麦研究所、张根林劳动争议民事审判监督民事裁定书 山西省高级人民法院 民事裁定书 (2022)晋民申1014号。

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