46.如何建立一个比较合理的劳务派遣无效判断的法律规则?

答:如我的劳务派遣合同属于无效吗?所分析的,中国劳务派遣无效的法律存在框架性的缺陷,此回答短文分析推导了一个比较合理的判断劳务派遣无效的框架。

结合对现行司法判例的分析并根据劳动关系从属性的本质特征,一个比较可行的判断劳务派遣效力的原则可以是如下:

判断劳务派遣是否无效,主要看两部分因素:第一部分是用工单位与员工关系的实质特征,这包括:首先,工作职位的性质是否辅助性的,例如一个被派遣到一家会计师事务所的会计,其做的工作就不是辅助性的,就更容易被判断为直接的劳动关系。其次,工作职位是否为临时性的,如果该派遣员工的职位属于永久性的,就该员工更容易被判定为该用工单位的直接雇员。最后,该员工是否在用工单位的一体化程度如何,公司在日常管理中是否将该员工与其他普通员工统一管理。

第二部分是人力资源公司、用工单位和员工三方的劳务派遣合同的约定,包括谁是该员工的用人单位,以及用工单位对该员工的认识是雇员还是外部服务人员等约定。劳务派遣合同如果清楚约定人力资源公司是用人单位,而用工单位只是第三方控制者,则更应当倾向于直接劳动关系不存在。用工单位对待员工的方式和员工对这种关系的认知也是重要的考虑因素。如果证据显示用工单位和员工都认为双方存在劳动关系,用工单位也按照一般雇员来对待该员工,则该直接劳动关系更可能存在。

这种劳务派遣无效的判断与区分劳务提供者和雇员有类似之处,其核心都是根据劳动关系的实质和双方(或三方)认知来判断相关的劳动者是否属于实际使用劳动力的单位的员工。但两者的不同在于前者一定存在劳动关系,要么在该劳动者与派遣单位之间,要么在该劳动者与用工单位之间;而后者的劳动者却可能是独立的服务商,不从属于其提供服务的公司。

本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》(一本以判例回答“我该怎么办?”的书)的一篇内容。
 
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