13.日常生活中有哪些常见的特殊劳动关系?

答:劳动法实务的日常生活中的特殊劳动关系类型可以分为以下四类情形:

第一种是因用人单位主体资格产生的特殊类型。《劳动合同法》规定,合法的用工主体包括企业、个体经济组织、民办非企业组织、国家机关、事业单位、和社会团体。1 《中华人民共和国《劳动合同法》》第二条。

其中,国家机关在司法实践中是比较特殊的用工主体,司法实践中虽然也有判决指出国家机关作为用人单位并无障碍,2 北京法院2018年优秀裁判文书,北京三中院(2016)京03民终11997号,陈茂林与北京市朝阳区人民政府太阳宫地区办事处劳动争议上诉案。“太阳宫办事处系北京市朝阳区人民政府的派出机关,现无法律规定限制其作为劳动关系的主体。故依据上述法律规定,太阳宫办事处具备劳动关系的主体资格。”但各地法院总体是倾向于严苛审查国家机关与劳动者签订的劳动合同,劳动者很可能因为政府人员招聘的审批前置要求、层级管理问题以及员工工作性质非国家机关业务范围而不能被认定与国家机关之间的劳动关系,3 福建南平中院(2015)南民终字第500号,南平市公安局交通警察支队与郑明华劳动争议二审民事判决书。“《人事部关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行有关问题的复函》(人办法函(1995)8号)第五条答复内容为,国家机关、事业单位普遍实行劳动合同制管理的单位的工勤人员,其管理和依法监督由人事行政部门负责。故地方国家机关欲与劳动者建立劳动关系,应当得到相关主管人事行政部门的审核批准。本案,上诉人交警支队作为国家机关虽与被上诉人郑明华签订了……《南平市公安交警部门临时用工劳动合同书》,但未经当地主管部门审核批准……双方当事人之间并未形成劳动关系。”金书兰与盐城市亭湖区南洋镇三尖居民委员会、盐城市亭湖区南洋镇人民政府劳动争议二审民事判决书 江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏09民终2884号。“本案中,金书兰与三尖居委会签订保洁合同,在相应的区域内从事保洁工作,其工作内容并非南洋镇政府的业务组成部分,南洋镇政府从未对其进行劳动者意义上的管理,其与南洋镇政府不存在人身依附性和从属性。”冯慧卿与平阴县玫瑰镇人民政府劳动争议上诉案 山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2017)鲁01民终5656号。“玫瑰镇政府为完成上级安排的开办幼儿园任务,将冯慧卿开办的该幼儿园上报为XX幼儿园,一审中冯慧卿也陈述该幼儿园自收自支、自主经营,所以双方不是劳动关系。”福建省高院,(2020)闽民申375号,王素珍、中共惠安县委办公室劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书。法院认为,清洁工王素珍“提供的劳动并非惠安县委办的业务组成部分,惠安县委办的规章制度也不适用王素珍。”这是劳动法在实践中未能遵循保护劳动者合法权益这一原则的一个缺陷。

此外,判例法显示,业主委员会不具备用工主体资格,劳动者与业主委员会签订的劳动合同没有效力。4 董万奉、攀枝花市仁和区文辉停车场服务部等劳动争议民事二审民事判决书 四川省攀枝花市中级人民法院 民事判决书 (2022)川04民终705号;吴平与西宁市城中区中石花园业主委员会劳动争议上诉案 青海省西宁市中级人民法院 民事裁定书 (2016)青01民终1438号但是,居委会属于合法适格的用人单位,其所签订的劳动合同有效。5 最高人民法院发布全国法院系统2022年度优秀案例,四川省绵阳市游仙区法院(2021)川0704民初2292号,绵阳市游仙区忠兴镇忠兴社区居民委员会诉姜安园劳动争议纠纷案外国公司代表处如果未经劳务派遣直接聘请员工的,则其与员工构成劳务关系。6 付建伟诉新希望基金会(香港)北京代表处劳动争议纠纷案 北京市顺义区人民法院 民事裁定书 (2015)顺民初字第10413号

第二种特殊情形是建筑施工、矿山企业等单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的其他人或不具备技术资质的企业,该单位对该承包人(个人或公司)招聘的劳动者承担用工主体责任。7 2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这个规则是适用于具体劳动待遇或工伤责任的承担,而不是指该员工和发包人之间形成了劳动关系。8 《人力资源和社会保障部关于执行〈《工伤保险条例》〉若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。” 2015年《全国法院民事商事审判工作会议纪要》(即《八民纪要》)第62条规定:对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认于发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。《劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《

例如,A公司将工程事项交给没有工程资质的B公司(或B个人)施工,B公司招聘了员工C,结果B公司在工程款结算后消失,C员工可以要求A公司赔偿其工资损失。 这种用工主体责任不等于A单位与C员工建立了劳动关系,最终劳动关系的认定仍然需要审查双方的实质关系和双方认知约定。9孙秋亮、河南万立建筑安装有限公司等与孙秋亮、河南万立建筑安装有限公司劳动争议再审民事判决书 河南省高级人民法院 民事判决书 (2016)豫民再637号。王庆臣、锦州铸城建设有限公司劳动争议再审民事判决书 辽宁省高级人民法院 民事判决书 (2018)辽民再175号。

第三种是特定劳动者身份产生的特殊。公司的董事、股东、合伙人等与用人单位具有共同利益的特殊人员是否可以成为公司的雇员,仍然需要根据从属性控制的实质关系以及双方的约定认知来判断。例如,一家规模较大股东较多的公司里,如果董事长仍然受到董事会或股东会控制并对其负责,其所占公司股权相对较少,并且该董事长也与公司签署有劳动合同,则仍然可能与单位构成劳动关系。10 山东柏新医疗制品有限公司、鲁小毅劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 山东省高级人民法院 民事裁定书 (2021)鲁民申7271号。“被申请人虽是申请人的董事长,但申请人未举证证明被申请人与申请人之间具有投资关系,或者被申请人系申请人的股东,且双方2016年9月1日订立了劳动合同,由此表明被申请人仍属于劳动法意义上的劳动者,申请人与被申请人之间的用工关系系劳动关系。”最高院(2020)最高法民再50号,孙起祥、吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议再审民事判决书。“《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”,这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系,委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中,孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长,与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同,但其被任命为董事长的同时,还担任公司法定代表人,负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务,受公司规章制度管理和约束,麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务,并以工资为主要生活来源等事实,符合劳动关系的构成要素,足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。”

另一种特殊雇员是在校学生劳动者。目前的司法实践显示有两种可能性,一是如果该在校学生是在学校安排下从事的、以帮助学生在企业学习实践技能的勤工助学活动,这种勤工助学不构成与实习单位的劳动关系。但如果该在校学生并非学校安排到单位实习且该单位也将该学生按正常员工管理,则双方很可能构成劳动关系。见我是一名在校实习生,用人单位和我约定没有工资,这样合法吗?
还有一种特殊雇员是外国人无国籍人未办理在中国的就业证而就业的,不构成劳动关系,而构成劳务关系。11 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十三条。邓米高(MICHAELDENG)与中山深宝电器制造有限公司劳动争议纠纷再审案 广东省高级人民法院 民事判决书 (2008)粤高法审监民提字第63号,中美合资喀瓦坚地毯羊毛工艺品有限公司与旺杰次(WANGETSERINGSHRESTHA)劳动争议纠纷上诉案 西藏自治区高级人民法院 民事判决书 (2015)藏法民一终字第49号。但是从2018年开始,人力资源社会保障部规定台港澳居民在大陆就业的无需办理就业证,故台港澳居民在大陆就业未办理就业证的,仍然与单位构成劳动关系。12 2018年8月23日实施的《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地(大陆)就业有关事项的通知》规定:“2018年7月28日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》

第四种情况是用工类型产生的特殊。家庭使用家政服务人员的关系不构成劳动关系(而是劳务关系,或者家庭与家政公司之间是服务合同关系)。帮工学徒与个体工匠之间的关系为劳务关系。农村承包经营户与受雇人之间关系属于劳务关系。13 2020《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号),第二条。另外,劳动者如果与第二家单位建立的工作关系如果不属于特殊的情形(例如国企停薪留职人员再就业)的,该劳动者不具备订立新劳动合同的主体资格,该第二个工作关系不属于劳动关系。14 最高人民法院发布全国法院系统2020年度优秀案例,湖南省娄底中院(2019)湘13民终2065号,关剑英、湖南加马商务有限公司劳动争议二审民事判决书。“本案中,上诉人关剑英系中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段正式在编职工,该公司为其缴纳了“五险一金”,2018年3月6日,其应聘至被上诉人加马公司任职工作期间并未解除与中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段劳动合同关系,上诉人在庭审中认可其与原用人单位系全日制用工的劳动关系,其也不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,故不具备法律规定的可以再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格。”但也有案例认为,即使如此仍然应当审查劳动者与第二家单位之间的实质关系决定双方是否构成劳动关系而不能简单否认劳动者的主体资格。15 李宝权、葫芦岛铠大运输有限公司劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民事判决书 (2021)辽14民终1387号。“本案中,虽然李宝全与锦西石化渤海集团公司签订无固定期限劳动合同,但从双方当事人分别提交的由锦西石化渤海集团公司出具的证明,可知,李宝权在锦西石化渤海集团公司处于待岗状态。而事实上李宝权在铠大运输公司工作期间,其出车线路、时间均由铠大运输公司安排,其提供的劳动是铠大运输公司业务的组成部分,铠大运输公司向李宝权发放劳动报酬亦具有周期性,故双方之间存在事实劳动关系。”

需要注意的是,即使劳务使用的双方不构成劳务关系,例如代表处直接聘用用工或单位雇佣超过退休年龄且享受养老保险待遇的,仍然应当比照劳动关系的待遇包括产假待遇等处理劳务提供者的待遇或补偿。16 新疆高院(2022)新民再229号, 乌鲁木齐美馨源物业服务有限公司、马东花劳动争议民事再审民事判决书。“根据《人力资源社会保障部关于执行〈《工伤保险条例》〉若干问题的意见(二)》[人社部发(2016)29号]以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈《工伤保险条例》〉请示的答复》([2010]行他字第10号)中,均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作时间伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定,故马东花虽因已超过法定退休年龄而不能与物业公司建立劳动关系,但并不影响其工伤的认定。”鲁利萍等与庄薛梅等劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省高级人民法院 民事裁定书 (2020)川民申6364号。“关于法律适用的问题,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》而制定,目的是弥补《工伤保险条例》中对非法用工行为的制度空缺,其法理与《工伤保险条例》是一致的,一审法院根据法律的体系解释,界定本案情形符合工伤,系对法律的正确解读,并非超出法律而做出的新的解释。”该劳动者无需经过劳动仲裁程序,而应当直接起诉到法院。17 香港万利达有限公司广州代表处与任小娟劳动争议纠纷申请案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2014)粤高法民申字第95号、

我们认为根据中国劳动法保护劳动者的根本原则,立法机关应当在制度设计层面修改甚至重构劳动关系与劳务关系的区分,将某些完全具有劳动关系特征的用工(例如外国公司代表处未经劳务派遣而直接聘请中国员工)纳入劳动关系,以改变这种特殊情况下员工劳动权益保护不足的现状。

本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》(一本以判例回答“我该怎么办?”的书)的一篇内容。
 
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注释

  • 1
    《中华人民共和国《劳动合同法》》第二条。
  • 2
    北京法院2018年优秀裁判文书,北京三中院(2016)京03民终11997号,陈茂林与北京市朝阳区人民政府太阳宫地区办事处劳动争议上诉案。“太阳宫办事处系北京市朝阳区人民政府的派出机关,现无法律规定限制其作为劳动关系的主体。故依据上述法律规定,太阳宫办事处具备劳动关系的主体资格。”
  • 3
    福建南平中院(2015)南民终字第500号,南平市公安局交通警察支队与郑明华劳动争议二审民事判决书。“《人事部关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行有关问题的复函》(人办法函(1995)8号)第五条答复内容为,国家机关、事业单位普遍实行劳动合同制管理的单位的工勤人员,其管理和依法监督由人事行政部门负责。故地方国家机关欲与劳动者建立劳动关系,应当得到相关主管人事行政部门的审核批准。本案,上诉人交警支队作为国家机关虽与被上诉人郑明华签订了……《南平市公安交警部门临时用工劳动合同书》,但未经当地主管部门审核批准……双方当事人之间并未形成劳动关系。”金书兰与盐城市亭湖区南洋镇三尖居民委员会、盐城市亭湖区南洋镇人民政府劳动争议二审民事判决书 江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 (2020)苏09民终2884号。“本案中,金书兰与三尖居委会签订保洁合同,在相应的区域内从事保洁工作,其工作内容并非南洋镇政府的业务组成部分,南洋镇政府从未对其进行劳动者意义上的管理,其与南洋镇政府不存在人身依附性和从属性。”冯慧卿与平阴县玫瑰镇人民政府劳动争议上诉案 山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2017)鲁01民终5656号。“玫瑰镇政府为完成上级安排的开办幼儿园任务,将冯慧卿开办的该幼儿园上报为XX幼儿园,一审中冯慧卿也陈述该幼儿园自收自支、自主经营,所以双方不是劳动关系。”福建省高院,(2020)闽民申375号,王素珍、中共惠安县委办公室劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书。法院认为,清洁工王素珍“提供的劳动并非惠安县委办的业务组成部分,惠安县委办的规章制度也不适用王素珍。”
  • 4
    董万奉、攀枝花市仁和区文辉停车场服务部等劳动争议民事二审民事判决书 四川省攀枝花市中级人民法院 民事判决书 (2022)川04民终705号;吴平与西宁市城中区中石花园业主委员会劳动争议上诉案 青海省西宁市中级人民法院 民事裁定书 (2016)青01民终1438号
  • 5
    最高人民法院发布全国法院系统2022年度优秀案例,四川省绵阳市游仙区法院(2021)川0704民初2292号,绵阳市游仙区忠兴镇忠兴社区居民委员会诉姜安园劳动争议纠纷案
  • 6
    付建伟诉新希望基金会(香港)北京代表处劳动争议纠纷案 北京市顺义区人民法院 民事裁定书 (2015)顺民初字第10413号
  • 7
    2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
  • 8
    《人力资源和社会保障部关于执行〈《工伤保险条例》〉若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。” 2015年《全国法院民事商事审判工作会议纪要》(即《八民纪要》)第62条规定:对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认于发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。《劳动合同法》第九十四条规定:个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《
  • 9
    孙秋亮、河南万立建筑安装有限公司等与孙秋亮、河南万立建筑安装有限公司劳动争议再审民事判决书 河南省高级人民法院 民事判决书 (2016)豫民再637号。王庆臣、锦州铸城建设有限公司劳动争议再审民事判决书 辽宁省高级人民法院 民事判决书 (2018)辽民再175号。
  • 10
    山东柏新医疗制品有限公司、鲁小毅劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 山东省高级人民法院 民事裁定书 (2021)鲁民申7271号。“被申请人虽是申请人的董事长,但申请人未举证证明被申请人与申请人之间具有投资关系,或者被申请人系申请人的股东,且双方2016年9月1日订立了劳动合同,由此表明被申请人仍属于劳动法意义上的劳动者,申请人与被申请人之间的用工关系系劳动关系。”最高院(2020)最高法民再50号,孙起祥、吉林麦达斯轻合金有限公司劳动争议再审民事判决书。“《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”,这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系,委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中,孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长,与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同,但其被任命为董事长的同时,还担任公司法定代表人,负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务,受公司规章制度管理和约束,麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务,并以工资为主要生活来源等事实,符合劳动关系的构成要素,足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。”
  • 11
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第三十三条。邓米高(MICHAELDENG)与中山深宝电器制造有限公司劳动争议纠纷再审案 广东省高级人民法院 民事判决书 (2008)粤高法审监民提字第63号,中美合资喀瓦坚地毯羊毛工艺品有限公司与旺杰次(WANGETSERINGSHRESTHA)劳动争议纠纷上诉案 西藏自治区高级人民法院 民事判决书 (2015)藏法民一终字第49号。
  • 12
    2018年8月23日实施的《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地(大陆)就业有关事项的通知》规定:“2018年7月28日起,港澳台人员在内地(大陆)就业不再需要办理《台港澳人员就业证》
  • 13
    2020《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号),第二条。
  • 14
    最高人民法院发布全国法院系统2020年度优秀案例,湖南省娄底中院(2019)湘13民终2065号,关剑英、湖南加马商务有限公司劳动争议二审民事判决书。“本案中,上诉人关剑英系中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段正式在编职工,该公司为其缴纳了“五险一金”,2018年3月6日,其应聘至被上诉人加马公司任职工作期间并未解除与中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段劳动合同关系,上诉人在庭审中认可其与原用人单位系全日制用工的劳动关系,其也不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,故不具备法律规定的可以再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格。”
  • 15
    李宝权、葫芦岛铠大运输有限公司劳动争议民事二审民事判决书 辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民事判决书 (2021)辽14民终1387号。“本案中,虽然李宝全与锦西石化渤海集团公司签订无固定期限劳动合同,但从双方当事人分别提交的由锦西石化渤海集团公司出具的证明,可知,李宝权在锦西石化渤海集团公司处于待岗状态。而事实上李宝权在铠大运输公司工作期间,其出车线路、时间均由铠大运输公司安排,其提供的劳动是铠大运输公司业务的组成部分,铠大运输公司向李宝权发放劳动报酬亦具有周期性,故双方之间存在事实劳动关系。”
  • 16
    新疆高院(2022)新民再229号, 乌鲁木齐美馨源物业服务有限公司、马东花劳动争议民事再审民事判决书。“根据《人力资源社会保障部关于执行〈《工伤保险条例》〉若干问题的意见(二)》[人社部发(2016)29号]以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈《工伤保险条例》〉请示的答复》([2010]行他字第10号)中,均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作时间伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定,故马东花虽因已超过法定退休年龄而不能与物业公司建立劳动关系,但并不影响其工伤的认定。”鲁利萍等与庄薛梅等劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书 四川省高级人民法院 民事裁定书 (2020)川民申6364号。“关于法律适用的问题,《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》系根据《工伤保险条例》而制定,目的是弥补《工伤保险条例》中对非法用工行为的制度空缺,其法理与《工伤保险条例》是一致的,一审法院根据法律的体系解释,界定本案情形符合工伤,系对法律的正确解读,并非超出法律而做出的新的解释。”
  • 17
    香港万利达有限公司广州代表处与任小娟劳动争议纠纷申请案 广东省高级人民法院 民事裁定书 (2014)粤高法民申字第95号、

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