40.用人单位规定职位调动的在职员工有第二次试用期合法吗?

答:在职员工的职位变动如果是在同一家用人单位之内,根据《劳动合同法》的规定,单位在变更你的岗位(例如升职)时,单位不得约定新的试用期。1《劳动合同法》第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果用人单位在员工入职时没有约定试用期,而在员工岗位调整时约定试用期,这种情况是否合法?我认为不合法,因为这样等于赋予用人单位专横地解雇已经建立劳动关系的员工的权利,不符合劳动法保护劳动者权益的原则。

如果员工的职位变动是在一个集团公司内部下属企业之间的内部调动,这种情况目前司法实践中有不同的做法,有的案例认定这种内部调动不属于变更用人单位,因此调入单位不得对员工约定再约定试用期。[ 马大勇诉长春盛基房地产开发有限公司劳动争议纠纷案 长春市宽城区人民法院 民事判决书 (2013)宽民初字第1613号。“本院认为,原告与恒大长基(沈阳)置业有限公司在劳动合同履行期间,恒大地产集团有限公司根据原告的申请,将原告调入被告单位工作,属于内部工作调动。被告再次与原告签订劳动合同并约定试用期,违反《劳动合同法》的相关规定。”]但也有法院判例认为一个集团下的不同单位属于独立法人,再次约定试用期不违反规定。2王宏与江西皓润投资有限公司劳动争议一审民事判决书 江西省南昌经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2020)赣0192民初1275号。“同一用工单位与劳动者只能约定一次试用期,原告先后在洪客隆集团、华盈公司、被告皓润公司工作,三家公司虽有关联,但为不同的独立合法的经营主体……”

在法律和判例都不明确的情况下,比较合理的做法应当是根据试用期法律的目的(即单位对新员工有合理的试用考察期),所以可以看调动过程中员工发挥的作用:如果调动是完全由母公司(例如集团公司)或调入单位主导,员工并无参与或影响该过程,则调入单位不应当再约定试用期;如果员工对该调动过程有积极参与甚至是主动应聘,则该调入单位有理由设置一个试用期,以考察这位员工。员工的工龄也应当作为考虑再设置试用期的一个因素。

另外,用人单位被收购(或发生重大股权变更),新控股方不可以对现有员工再次设定新的试用期。因为《劳动合同法》明确规定了同一家单位与同一位员工只能约定一次试用期,而用人单位的控股方变更并不会导致该用人单位在法律上变为不同的用人单位。这与普通法国家例如新西兰的新控股股东有权为在职员工设置新的试用期的规则有所不同。

以上的规则不但适用于无固定期限、固定期限的员工,也同样适合劳务派遣、不定时和综合计算工时工作制的员工。

本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》(一本以判例回答“我该怎么办?”的书)的一篇内容。
 
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注释

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    《劳动合同法》第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果用人单位在员工入职时没有约定试用期,而在员工岗位调整时约定试用期,这种情况是否合法?我认为不合法,因为这样等于赋予用人单位专横地解雇已经建立劳动关系的员工的权利,不符合劳动法保护劳动者权益的原则。
  • 2
    王宏与江西皓润投资有限公司劳动争议一审民事判决书 江西省南昌经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2020)赣0192民初1275号。“同一用工单位与劳动者只能约定一次试用期,原告先后在洪客隆集团、华盈公司、被告皓润公司工作,三家公司虽有关联,但为不同的独立合法的经营主体……”

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