中国商业合同的违约责任条款如何设置?

:违约责任是指合同签订后,一方违反合同或法律规定的义务而应当向另一方承担的责任。《民法典》下的合同违约责任分类有两个条文:第五百七十七条规定的继续履行、采取补救措施和赔偿损失三种类型,以及第五百八十二条规定的修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等类型。

目前中国法律和司法判例并未对此两个违约责任的条款进行解释说明。我们认为,后一种违约责任分类是与商业实践相关的更具体分类,可以纳入前一种违约责任分类体系中。

因此,我们将中国法律的合同违约责任分为三类:第一类是继续履行,即合同不解除和终止的前提下,守约方要求停止履行合同的违约方继续履行合同;第二类是损失赔偿条款。最典型的是违约金条款,即双方约定如果一方违约应当如何以金钱方式赔偿损失。该条款在法律和实务中涉及最为复杂的法律问题;第三类是补救措施条款,包括修理、重作、更换和其他防止损失扩大的措施等。

《民法典》第五百八十二条规定的“退货”和“减少价款或报酬”可以视为第二类下的违约责任。退货是货物买卖合同解除后卖方应承担的赔偿买方损失的责任(返还货款);减少价款或报酬也可以视为合同解除或不解除,接受付款的违约方向守约方赔偿损失(提供的货物或服务不符合合同约定)的责任。定金虽然具有履约担保性质,但也兼具损失赔偿性质,故我们也将其列入损失赔偿条款的类别(第二类)。

我们分别讨论这三种违约责任相关的合同保护性条款设置。

第一是与继续履行违约责任相关的条款设置。继续履行是指守约方可以凭此迫使停止履行合同的另一方继续履行双方合同,而不是以拒绝履行而退出合同。

商业合同实务中,合同当事人或其律师通常不会把与继续履行的违约责任相关的合同条款列为违约责任条款的一部分。这是因为根据“合同必须信守的原则”,继续履行是合同当事人本来应当承担的义务,只有例外的法定或合同约定的可以暂停或解除合同履行义务的情况下,当事人才可以免于继续履行的责任。

因此,这部分的所谓违约责任条款条款,就转为双方应当如何设置和约定合同中关于合同解除以及合同暂停的条款(请参见“合同解除的条款设置”和“合同暂停的条款设置”)。故我们按照商业合同的惯例,这部分内容不纳入违约责任条款的范围内。

第二损失赔偿条款的设置。损失赔偿条款是指合同中规定一方违约造成了另一方损失时应当如何赔偿金钱损失的条款。这种条款既可以涉及合同解除后的索赔,也可以规定合同不解除对方也应当赔偿损失并继续履行合同。

损失赔偿条款这是商业合同中最为重要、应用最为广泛的合同条款,这是因为该条款规定了合同当事人违约后应当承担的赔偿责任,预防和阻吓合同当事人的违约,促进合同顺利履行,并且在违约后惩罚违约方并补偿守约方的损失。

违约金条款是商业合同实务中最常见的损失赔偿条款。该条款明确规定,违约方应当按照多少金额、或者按照何种方式计算的金额向守约方赔偿的条款(请参见“商业合同的违约金条款应当如何设置?”)。

违约金条款的设置有几个法律问题需要注意:1)合同一方在对方违约不能造成明确损失的情况下,应设置合理的违约金条款,避免有违约无赔偿的后果。2)固定金额的违约金条款的该金额不得相对守约方的损失过高,否则违约方可以要求撤销该条款从而使其失去约束力。3)合同设置延迟付款的利息违约金的利息也不可过高,合同约定的超过四倍贷款市场报价利率部分的利息得不到司法保护。

4)对于轻微的行为性违约(延迟付款除外),合同可以设置合理的小额或占合同金额小比例的违约金用于惩罚,而不受第二条中不得过分超出守约方损失规则的约束。5)合同设置可得利益损失条款时,守约方可以在合同中明确可得利益损失的理由和计算方法,提高该损失赔偿的确定性。

退货是合同解除加上货款返还。守约方可以在合同中设定退货时卖方退换货款的期限、货物返还的方式和运费承担等。如果合同条款未作约定,则卖方应在合理的时间内退还货款并承担运费。减少价款或报酬是违约方未按合同约定提供货物或服务,守约方要求其减少应当收取货款或服务费。守约方可以在合同中明确规定货物与服务的质量要求,以及达不到要求时减价的规则。

定金具有履约担保和损失赔偿的双重性质。接受定金的一方根本性违约的,支付定金一方可以解除合同并要求双倍返还定金;支付定金的一方根本性违约的,接受定金的一方可以解除合同并没收定金。合同当事人设置定金条款,首先不能将定金写为“订金”,后者不具有前述的定金法律效力;其次,定金金额不宜超过20%,超过的部分不具备定金的效力(请参见“定金的法律问题”)。

第三是补救措施条款的设置。这些补救措施包括修理、重作、更换和其他防止损失扩大的措施等。此条款的意义在于无论合同是否解除,守约方都可以凭此条款要求违约方采取合理的措施,促进合同有效履行和避免损失扩大。

不同商业合同具有不同的商业行为特征,合同一方可以基于对这些特征的分析和预判,与对方协商在合同中确定对自己相对有利的补救措施,排除掉对自己不利的补救措施,还可以协商设置补救措施的顺序。为促使违约方自愿、非经诉讼的补救措施,守约方甚至还可以设置条款规定:违约方无理拒绝守约方补救措施的要求的,应当承担一定金额的违约金的责任。采取补救措施是法定的违约责任类型,合同当事人即使未在合同中设置该条款,守约方都有权要求违约方承担采取适当补救措施的责任。合同设置了违约责任条款后如果一方仍然违约,守约方如何执行这些违约责任条款请参见“根据违约责任条款追究违约方的违约责任”。