39.我单位不满意新招员工在试用期的表现,延长了他的试用期,这样做合法吗?

答:《劳动合同法》规定同一名员工在一家单位只能使用一次试用期。用人单位延长试用期是否合法,需要看员工是否同意这种延长、这种延长的性质认定、该延长是否导致试用期超过法定限制。

如果单位单方面延长试用期未经员工同意,该延长就属于违法。1 王跃平、广东万引安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤01民终21125、21126号,“在试用期已经届满的前提下单方延长的试用期违反法律规定”。单位规定或双方约定延长试用期超过法定试用期期间的,超出的时间段属于违法。违法延长的试用期间至少应当被认定为正式劳动合同期。

现在比较有争议的是双方同意延长已经约定的试用期,且该延长不超过法定试用期的期限。这种延长属于一次试用期的变更,还是属于违反《劳动合同法》的第二次试用期,目前各地法院的做法不一样。

以上海市高院、深圳市中院、陕西省咸阳市中院以及浙江省杭州市和金华市中院为代表的法院认为,双方同意延长试用期且总试用期期间不超过法定时间长度限制的,属于合法有效。2 张建桥与上海环悦服装有限公司其他劳动争议审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2018)沪民申2786号。“张建桥与环悦公司原先约定的试用期为3个月,此后虽进行了延长,但延长的原因系张建桥的工作表现不佳而需进一步考察,延长后的试用期未超出法定期限,试用期内也未降低张建桥的工资待遇,且已征得张建桥本人同意。”华小龙与中烟新商盟电子商务有限公司劳动争议上诉案 浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 (2015)浙杭民终字第3127号。刘单与深圳市市场和质量监督管理委员会劳动争议纠纷上诉案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤03民终3849号。付少丰与中国葛洲坝集团第三工程有限公司劳动争议一案民事判决书 陕西省咸阳市中级人民法院 民事判决书 (2019)陕04民终784号。双方重新签订了无固定期限劳动合同并将2个月的试用期变更为6个月,法院认定合法。华晓明、浦江长住华臻置业有限公司劳动争议二审民事判决书 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 (2020)浙07民终4315号。“上诉人系完全自愿同意延长试用期,因延长后累计的试用期仍在法定期限内(未超过六个月),故一审认定不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期,双方的试用期约定合法有效,并无不当。”但以北京市高院、福建省厦门市中院、广州市中院为代表的法院有判例则认为,延长试用期等同变相的第二次试用期,故延长试用期的约定无效。3 法智金信息技术有限责任公司诉吴清华劳动争议案 北京市高级人民法院 民事裁定书 (2017)京民申1290号。谭楚思与厦门中进机械有限公司、厦门洪海机械有限公司劳动争议案 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2015)厦民终字第2434号。泰极爱思(中国)投资有限公司、于姣劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤01民终22937号。该案中,双方协商将三年固定期限合同的三个月试用期延长为六个月,法院认定这种延长违法。 领途教育咨询(北京)有限公司与王秀华劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2020)京01民终5195号。“无论领途教育公司与王秀华是否已就延长试用期的问题协商一致,再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。”

违法延长试用期的法律后果有两个,第一个后果是单位应当对已经履行了的延长期间按照最后一个月试用期的月工资标准付赔偿金。4 《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。例如李先生与单位签订了无固定期限合同,约定试用期为六个月且试用期工资为四千元,但单位后来又规定延长3个月的试用期,则单位应当支付李先生12,000元(3*4000)的违反试用期规定的赔偿金。

第二个后果是是该延长期间应当被认定为正式合同期。《劳动合同法》第二十条规定试用期工资不得低于正式期的80%,因此实践中可能有两种争议。

第一种争议是员工主张试用期内的工资过低,且延长期工资未达到正式期工资水平。例如前述张先生的案例,单位约定的正式期工资为6000元,而在9个月的试用期内仅支付员工4000元,未达到正式期工资80%即4,800元的标准,因此单位应当补足李先生六个月试用期的不足的试用期工资和三个月不足的延长期(即正式期)的工资为(6000*80%-4000)*6+(6000-4000)*3=10,800元。当然,此时单位还有义务支付李先生赔偿金14,400元(6000*80%*3)。

第二种争议是当试用期与正式期工资相同或接近时,员工主张该延长期(即正式期)的工资应当按照高于试用期的1.25倍(即100/80)支付是否合理。这是个很冷僻的问题。这种情况目前法院有两种理解,一种理解是支持员工的正式期工资应当为试用期工资的1.25倍,5 赫英泽、长春博迅生物技术有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2022)吉01民终3401号,“博迅公司向赫英泽发放的工资1810.00是按试用期工资标准发放的,故赫英泽转正后的基础工资应为2262.50元。”单位应当补足延长期期间工资不足的部分。另一种理解是,试用期与正式期工资相同不违反试用期工资不低于正式期工资80%的规定,因为试用期工资达到了正式期的100%。6 王守干与苏州市全创人力资源有限公司、太湖流域管理局苏州培训中心劳动争议申诉、申请民事裁定书 江苏省高级人民法院 民事裁定书 (2018)苏民申5182号。

本文是本所新书《中国劳动法实务简明问答》(一本以判例回答“我该怎么办?”的书)的一篇内容。
 
该书将很快在专业出版社正式出版!以下为本书预览电子版,敬请赏阅!
 
谢谢!

注释

  • 1
    王跃平、广东万引安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2020)粤01民终21125、21126号,“在试用期已经届满的前提下单方延长的试用期违反法律规定”。
  • 2
    张建桥与上海环悦服装有限公司其他劳动争议审判监督民事裁定书 上海市高级人民法院 民事裁定书 (2018)沪民申2786号。“张建桥与环悦公司原先约定的试用期为3个月,此后虽进行了延长,但延长的原因系张建桥的工作表现不佳而需进一步考察,延长后的试用期未超出法定期限,试用期内也未降低张建桥的工资待遇,且已征得张建桥本人同意。”华小龙与中烟新商盟电子商务有限公司劳动争议上诉案 浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 (2015)浙杭民终字第3127号。刘单与深圳市市场和质量监督管理委员会劳动争议纠纷上诉案 广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤03民终3849号。付少丰与中国葛洲坝集团第三工程有限公司劳动争议一案民事判决书 陕西省咸阳市中级人民法院 民事判决书 (2019)陕04民终784号。双方重新签订了无固定期限劳动合同并将2个月的试用期变更为6个月,法院认定合法。华晓明、浦江长住华臻置业有限公司劳动争议二审民事判决书 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 (2020)浙07民终4315号。“上诉人系完全自愿同意延长试用期,因延长后累计的试用期仍在法定期限内(未超过六个月),故一审认定不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期,双方的试用期约定合法有效,并无不当。”
  • 3
    法智金信息技术有限责任公司诉吴清华劳动争议案 北京市高级人民法院 民事裁定书 (2017)京民申1290号。谭楚思与厦门中进机械有限公司、厦门洪海机械有限公司劳动争议案 福建省厦门市中级人民法院 民事判决书 (2015)厦民终字第2434号。泰极爱思(中国)投资有限公司、于姣劳动争议二审民事判决书 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2017)粤01民终22937号。该案中,双方协商将三年固定期限合同的三个月试用期延长为六个月,法院认定这种延长违法。 领途教育咨询(北京)有限公司与王秀华劳动争议二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2020)京01民终5195号。“无论领途教育公司与王秀华是否已就延长试用期的问题协商一致,再次约定试用期的行为已违反法律强制性规定。”
  • 4
    《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
  • 5
    赫英泽、长春博迅生物技术有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书 吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 (2022)吉01民终3401号,“博迅公司向赫英泽发放的工资1810.00是按试用期工资标准发放的,故赫英泽转正后的基础工资应为2262.50元。”
  • 6
    王守干与苏州市全创人力资源有限公司、太湖流域管理局苏州培训中心劳动争议申诉、申请民事裁定书 江苏省高级人民法院 民事裁定书 (2018)苏民申5182号。

发表回复

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注